冯刚：经营场所提供视听作品点播服务有关版权问题研究 | 小知说法

作者：冯刚

北京知识产权法院

审判监督庭庭长

摘要

在新技术背景下，针对酒店等经营场所提供视听作品网络终端点播服务这一行为的著作权法意义上的性质问题，在学术理论及司法实践中产生较大争议。本文认为，酒店的上述行为不宜以放映权定性；在信息网络传播权框架下探讨该问题更具有合理性。同时，司法实践应充分考虑酒店等经营行业的发展需求和消费者的权益，引导权利人采取更为合理的维权模式，以确保各方利益得到平衡。

关键词：信息网络传播权；放映权；获得作品；分工合作共同侵权；间接侵权

一、引言

互联网技术的发展推动了三网融合与相关行业应用相结合，实现交互式传播，使公众获得视听作品的成本不断降低。只要存在网络，用户就可以在自己选定的时间和地点，通过各种设备在各种场所观看视听作品。技术进步促使酒店等经营场所以提升消费者体验而带动营收，从而增设了各种智能设备，如配备数字智能电视、投影仪、机顶盒等观影设备或酒店定制版播放软件，使得消费者可以通过从应用市场下载的或设备内置的视频播放软件自行选择喜欢的影视内容。

同时，从我国2020年修订的著作权法看，对视听作品的主要传播方式仍区分了放映、广播和信息网络传播几种，而实践中视听作品的权利人按细分市场逐一单项授权许可使用更符合自己的利益，一揽子打包授权的可能性不大，由此带来了视听作品著作权侵权判定中各界对相关权项内容及范围的解释和法律适用的困惑。越来越多的酒店、民宿等经营场所因提供影视点播服务，而被权利人提起诉讼，要求停止侵权并赔偿损失。通过检索既往司法裁判，笔者发现对于酒店提供网络视听作品终端点播设备这一行为的裁判观点不一，主要分歧在于对这一行为是否侵害著作权以及侵害著作权中何种权项的定性问题。目前争议指向的行为并非是酒店下载或者存储视听内容供住客观看，而是仅提供硬件设备供用户播放来源于视频平台（如云视听极光、奇异果、酷喵等互联网播放平台）的视听内容。有必要对酒店等经营场所仅提供终端设备供用户点播网络视听作品的这一行为进行准确的法律定性，以确保司法裁判的一致性和可接受性，并妥善平衡各方利益，保证规范经营。

二、不同观点之争

该类在司法裁判中多以侵害作品放映权或信息网络传播权为裁判结果，尽管在个别案件中涉及对广播权的探讨，但法院最终均未予支持。因此，本文主要讨论信息网络传播权及放映权，暂不讨论广播权。

（一）认定侵害信息网络传播权的情形

一些网络服务提供商和酒店等经营者为满足住宿宾客的需要，利用已有的有线电视网络，开发出连接酒店各个房间的局域网，通过该局域网的服务器可以向各个房间的终端设备传播影视内容，并以向住宿宾客收取有偿点播影视作品使用费的方式牟取经济利益，比如通过类似“智慧酒店系统”、播放平台“酒店版”等向住宿宾客提供影视剧的点播服务。如属于上述情形，大多数法院认定构成侵害信息网络传播权。上述行为侵害作品信息网络传播权，已成共识。正如前文所述，目前存在较大争议的行为主要是指向酒店仅仅提供终端设备供用户联网播放其点播的视听作品这一类行为模式，而非初始传播端是否应当认定为构成提供作品行为这一性质认定。

对于用户/住客通过酒店提供的硬件设备自行下载视频平台APP观看影视作品的行为类型，部分法院认为酒店等第三方构成侵害信息网络传播权。比如，在北京紫精灵影视传媒有限公司与天津丽柏酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，被告通过云视听极光APP搜索涉案电影并点击观看，法院审理后认为酒店未经许可在其经营的客房中提供涉案影片的在线播放服务，属于侵害原告对涉案作品享有的信息网络传播权的行为。又如北京紫精灵影视传播有限公司与北京万通雷格酒店管理有限公司著作权权属、侵权纠纷中，另一法院同样认为被告未经许可，通过房间内安装的电视设备传播了原告享有信息网络传播权的涉案作品，使不特定入住房客可以在其个人选定的时间和地点播放该作品，侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。

（二）认定侵害放映权的情形

部分法院认为酒店等经营场所并无将视听作品放置于信息网络进行传播的行为，对于其提供终端设备的行为定性，认定为侵害放映权。在捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司与金华市雷火酒店管理有限公司著作权侵权纠纷案中，一审法院认为酒店在其客房内向住店客户提供涉案影片的在线点播服务，使入住客户可根据需要自主选择在特定的时间和地点观看该影片，侵害了捷成公司对涉案电影作品享有的信息网络传播权。浙江省高级人民法院改判认为，信息网络传播权中的“提供行为”首先是将作品置于信息网络中进行传播的行为；其次，这种交互式的传播方式能够使公众在其选定的时间和地点获得该作品。本案中，被告在其经营的酒店客房内提供带有案外人“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过上述软件在互联网上传播的作品。该被诉行为是通过能够联网的技术设备向入住者再现已然置于信息网络中的涉案电影，但并未直接将涉案电影置于信息网络中，因此不受信息网络传播权的控制，但落入放映权的控制范围。

在宁波声视文化传媒有限公司与湛江市西西里酒店管理有限公司、湛江星禧商业投资有限公司案中，法院认为放映权调整的是通过放映机、幻灯机等技术设备使公众可以观看、欣赏或是利用作品的行为，即调整公开再现作品这一权利。放映权作为公开传播权，其调整的是作品放映端的提供行为，与作品来源无关；无论作品是储存在本地，还是储存在局域网、互联网，均与是否构成放映权的侵害并无关联。换言之，对于经营者，如存在未经著作权人许可放映储存于本地或信息网络中的视听作品的行为，就构成侵害放映权。酒店的客房安装投影仪，供客人通过使用投影仪内置视频软件点播影片，该行为本身构成其经营模式的一部分，属于商业性使用，符合提供影片点播服务的特征。即使被告投影仪来源和利用点播的视频软件合法，但应仅限于个人使用，不能用于营利性使用。

部分地区的审判指南亦持此种观点。如四川省高级人民法院民事审判第三庭、重庆市高级人民法院民事审判第三庭《关于宾馆、酒店等提供影视作品点播服务是否侵害作品信息网络传播权问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）认为，宾馆、酒店等通过经营场所的网络电视、机顶盒等内置平台，或电视机其他设备上的“酷喵”“云视听”“爱奇艺”等APP，向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务，因相关作品并非宾馆、酒店等通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式将其置于信息网络中，故不应认定其为相关作品的“提供行为”。宾馆、酒店等仅提供了作品的观看设备，而非作品内容，且相关费用均由第三方视频网络平台收取，故其行为仅可能构成侵害作品放映权，不构成侵害作品信息网络传播权。

（三）认定不构成侵权的情形

认定不构成侵权的部分法院在裁判文书中仍然围绕着信息网络传播权和放映权展开。对于权利人单独主张侵害信息网络传播权侵权的案件，法院认定相关行为不构成侵害信息网络传播权的依据，主要是基于视听作品并非酒店等经营场所放置于信息网络中，不构成法律规定的“提供行为”。四川省眉山市中级人民法院发布了2023年知识产权保护典型案例，其中苏州惠晟文化传媒有限公司与眉山市东坡区驿传伯爵酒店著作权权属、侵权纠纷案，法院认为案涉影片是原告取证人员登录自己的账号在第三方应用程序“酷喵”APP中点播播放，该APP并非被告开发或营运。原告未提交证据证明系被告上传案涉影片于该APP中，被告作为普通的酒店经营者，无第一时间发现该影片侵害权利人信息网络传播权的可能性，更无在该APP中采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的能力。故现有证据不能认定被告实施了侵害原告信息网络传播权的行为。针对同一作品，上述权利人还在洛阳市老城区人民法院提起了诉讼，法院审理后认为，受信息网络传播权控制的“信息网络传播行为”是指能够导致作品处于可为公众所获得的状态，即将作品置于信息网络中的初始提供行为。相应的被诉侵权视频是取证人员登录自己的VIP账户在应用程序中搜索后播放，该应用程序非被告原始开发或营运，亦未反映被诉侵权视频系被告上传至信息网络中，故对于其请求不予支持。认定构成侵害放映权的法院对于权利人主张侵害信息网络传播权的部分，大都亦持有此种观点。

对于权利人单独主张放映权侵权的案件，比如在宁波声视文化传媒有限公司与广州鹤龙酒店有限公司侵害作品放映权案中，法院基于以下三点，认为被告没有实施放映行为，不构成侵权：一是客房内配置的投影设备实际上为类似手机、电脑的硬件设备，使用者可通过该投影设备下载、安装适配的软件进行联网使用；如果房客选择自行安装，酒店无法知晓入住的房客利用投影设备下载、安装、使用APP的情况。二是被诉侵权视听内容并非存储于酒店客房内配置的投影设备中，而系由第三方开发、运营的应用程序提供，酒店并未直接向入住房客提供被诉侵权视听内容。酒店与提供被诉侵权内容应用程序开发商也不存在合作等关系，亦无法对应用程序中的内容进行审核、编辑、增删。三是酒店的经营范围系住宿服务。

还有的法院认为酒店仅仅提供终端设备的行为既不侵害信息网络传播权，也不侵害放映权，比如在宁波声视文化传媒有限公司与重庆时之沙酒店有限公司著作权侵权案中，法院认为酒店仅提供了影音及网络设备，并未在信息网络环境下提供作品或通过文件分享技术等方式将相关作品置于信息网络之中，不构成侵害信息网络传播权。酒店经营主体提供的主要服务是住宿、餐饮等，而非观影服务，其不知道也不应知道客人对于影音设备尤其是第三方程序及内容的需求，主观上并无通过放映机等技术设备公开再现作品的意图，且相关作品也未存储在酒店提供的影音设备上，未实施侵害涉案作品相关著作权权利的行为。

梳理上述裁决和观点可以发现，有的法院认为构成侵犯信息网络传播权只需要满足两个要件即可：一是满足交互式传播；二是未经著作权人许可。有的法院则认为必须要有将视听作品置于信息网络中的这个初始提供行为。对于侵害放映权而言，支持者认为不论作品来源，只要符合公开播放的表征，在未获得授权的情形下，即构成侵害放映权；反对者则认为视听作品的播放处于联网状态下，且酒店并无再现作品的意图，不构成侵权。

三、权项界定与行为定性

由于著作权制度中专有权利的内涵是由当时技术条件下的传播行为决定的，因此新型传播方式可能无法对应任何一种依据从前技术特征设定的权利类型，网络技术发展产生的新问题的解决有赖于从著作权权利体系角度来审视权利分类标准，以厘清权利边界。

《著作权法》中无载体的传播类权项一般包括：机械表演权、广播权、信息网络传播权、放映权，而每种权项即针对一种技术手段和传播方式。具体而言：（1）表演权主要是规范两种传播行为，一种是现场表演，即自然人向现场表演地点的公众传播作品；另外一种便是“机械表演”，即对应《著作权法》第十条第一款（九）项后半段“以及用各种手段公开播送作品”，如自动点唱机等；（2）广播权是对非交互式远程传播或转播，以及利用机械装置播放接收到的初始传播的作品，所谓现场传播广播的作品；（3）放映权规范的是特定的传播手段，放映机、幻灯机等对特定传播内容（即美术、摄影、视听作品）的传播行为。可见，一旦涉及信息网络环境，则广播权第二项子权利因不符合交互式传播而自动被排除之外；尽管放映权权能当前并未将交互式传播排除在外，但放映权本质上仍然针对的是对表演地点公众的传播；对于视听作品而言，本不存在“表演”而只能是“放映”即“公开播送”，因而放映权也无法作为表演权的一项子权利被包含在表演权之中。

在本文所讨论的情境中，信息网络传播权具备交互式远程传播的特点，且该权利保护的是行为人不经著作权人许可向不特定公众提供交互式远程获取的作品可能性，因而应当适用。理由如下：第一，每一种传播类权项的起点应当是传播源，终点是受众而非终端设备。也就是说，传播类权项控制的行为具有一体性和完整性的特点，不应将整个传播路径片面、物理划分为初始传播源、传播提供端、作品接收终端，从而判定提供端的经营者因为非接收终端而不构成侵权。第二，受众而非终端设备获得作品才能实现真正意义上的传播，使传播实现经济利益和社会价值；这一本质反映在传播类权项中就是作品对于受众的可及性和权项对于传播的整体性。第三，行业惯例和社会共识也支持这一观点。否则，网站仅取得信息网络传播权授权是不够的；欲使公众获得作品，还需要从终端设备到受众的一个环节及其相应的著作财产权权项——对于视听作品而言，必然是放映权。第四，放映权是有限制条件的：一是仅针对特定的传播设备，即放映机和幻灯机；二是仅限于现场传播。放映权定义中的“等设备”可以包括利用计算机现场放映视听作品或者幻灯片。例如，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》5.9第二款的规定。如果不依照上述限制理解放映权，那么广播权和信息网络传播权均可以被理解为放映权的子权项而非并列权项，甚至这三者均可以被理解为其中之一包含另外两个。

对公众开放的商业场所提供视听作品观赏属于公开再现自无异议，但随着技术发展，放映设备与通过信息网络传播所使用的设备逐渐融合，未经许可的播映究竟侵害权利人的哪项权利尚存疑问。笔者认为，宾馆、酒店等在经营场所仅提供终端硬件设备，并基于上述设备中的第三方APP向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务的行为应当被认定为信息网络传播行为，而非放映行为。理由如下：

（一）通过酒店等提供的硬件设备进行网络点播的行为符合交互式特征

入住宾馆、酒店的客人可以在其自己选定的时间接触作品，这一点各方并无争议。至于地点是否可选，宾馆酒店的每个房间、每个端口，甚至酒店的大厅、客房区走廊、餐厅等都属于单个不同的地点。入住客人可以在其选定的房间、端口接触作品，即属于地点可选。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”用户在向公众开放的局域网络（例如理论上任何公众均可进入的公共图书馆局域网）获取相关作品虽然也要受到该特定地点的限制，但按照司法解释规定，即任何网络只要能实现交互式远程传播就属于著作权法所规定的“信息网络”，其亦属于信息网络传播权的控制范围。根据上述规定，用户在酒店不同房间、不同端口获取相关作品，亦构成信息网络传播行为。因此，宾馆酒店等通过经营场所的APP向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务，完全符合信息网络传播权定义中的“选定地点”的要求。

（二）酒店等经营场所不具有控制放映端及其传播内容的能力和行为

从立法角度溯源，放映权来自于《伯尔尼公约》第十四条的规定。《伯尔尼公约》第十四条第一款规定：文学和艺术作品的作者享有下述专有权：（一）许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品；（二）许可公开演出演奏以及向公众作有线广播经改编或复制的作品。因此，根据上述规定，在很多国家的著作权法中，公开放映行为均被设定为机械表演的一种；而在我国著作权法中，放映权被单独设定为相对独立于表演权的一种著作权权利，德国的《著作权法》第十九条第四款同样将放映权单独列明。因此，有观点认为放映权的本质其实就是表演权中的机械表演。一方面，从行为的表面特征来看，放映视听作品与机械表演音乐作品一样，都是通过机械设备再现一个作品；另一方面，公开放映行为完全符合公开表演的关键性特征：放映总是在一个相对特定的空间发生的。观赏所放映的作品的观众，只有到指定的地点，并在可以进入该地点的时刻才能欣赏到该作品，并没有自己可以选择观看地点和观看时间的自由。

应当注意，著作权法所规定的“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品”，其所暗含的前提是，公开再现相关作品的行为人，应当对再现作品具有实施的主观意思表示且具有控制力，例如相关作品存储于其设备中，其能够按照自己的意愿向相关公众再现。如果相关的放映机、幻灯机等设备仅仅是向公众传播作品的中立设备，其所有者主观上未明确表示向公众再现且无法控制该再现行为，则不宜将其认定为受放映权控制。因为在著作权法规定的信息网络传播权的行为特征中，“公众可以在其选定的时间和地点获得作品”这一行为，往往亦需要结合技术设备来实现，无论是电脑显示器、电视屏幕，还是具有上网功能的放映机、幻灯机等，而为用户提供“在其选定的时间和地点获得作品”设备的主体则不能当然认为其实施了放映作品的行为。上述设备仅仅是被动地帮助公众实现相关著作权权利的实施，而不得不被动“再现”作品。

综上，区分公开再现相关作品的行为人，是否对再现作品具有实施的主观意思表示且具有控制力，对于认定该行为是信息网络传播行为还是放映行为具有重要意义。而酒店等通过其经营场所内置的APP向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品的行为中，其相关播放设备可能仅是用户用于在选定时间和地点接收相关作品的工具，其本身并不存储作品，也不能按照自己意愿向用户实施“再现”作品的情形。因此，从该角度来看，上述行为更接近于信息网络传播行为。

（三）基于已有的类似情形法律政策的类推适用

2010年最高人民法院曾发布过《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》，其第三条规定：网吧经营者未经许可，通过网吧自行提供他人享有著作权的影视作品，侵犯他人信息网络传播权等权利的，应当根据原告的诉讼请求判决其停止侵权和赔偿损失。第四条规定：网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事责任。

相关司法案例亦认为网吧经营者为用户提供在线相关影视作品的播放行为落入信息网络传播权的控制范围内。例如，在北京网尚文化传播有限公司与深圳市怡强拓网络科技开发有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告取得了涉案电视剧的独占信息网络传播权后，发现被告经营的网吧“乐吧影院V2新版”提供涉案作品相关剧集的在线播放服务。原告据此认为被告侵害了其著作权。被告抗辩称，“乐吧影院”平台是其从第三方处购买，第三方提供平台软件安装及协助该平台的日常维护，该平台上的所有节目均由享有版权许可的合作商提供。法院经审理认为：被告在其经营的网吧内，通过局域网传播原告享有著作权的影视剧，侵害了原告对该影视作品所享有的信息网络传播权。

笔者认为，网吧的座位或者包房可类比宾馆酒店的房间，网吧的电脑可类比宾馆酒店的播放设备。网吧为用户提供在线影视作品播放的行为，其行为特点和服务模式，与酒店、宾馆通过其经营场所内的APP向相关公众免费或付费提供第三方视频网络平台上的作品点播服务的行为较为相似，均是为用户提供上网设备并获取相关作品的点播服务，实际作品由相关网络运营者在线提供。根据上述规定和判例，最高裁判机关及司法实践认为对于网吧等经营主体在为用户提供上网服务同时在线提供相关影视作品播放行为的，应当属于信息网络传播行为，而未认定该行为属于放映行为。参照最高人民法院上述司法政策的意见，理应对此类行为按照信息网络传播行为进行规制。

（四）不宜对放映行为做扩大解释具有现实必要性

由上可知，公众通过酒店等经营场所提供的终端设备点播网络视听作品的行为应属于信息网络传播权的控制范围。与此同时，从现实必要性来看，如果将上述行为纳入放映权的控制范围，则酒店作为技术设备的提供方，负有直接侵权责任，因此其侵权行为之构成无需考量酒店方是否具有主观过错，这无疑加重了酒店等经营方的潜在责任，给权利人滥诉大开方便之门，也导致酒店等经营方的正常经营处于不稳定的状态，将明显增加终端酒店与第三方视频平台的压力。另外，通常来说，互联网平台并不会去获得视听作品的放映权，因为主要的发行和传播渠道是新媒体、网络端。因此，如果要对放映行为做扩大解释而不考虑现实利益的平衡，在放映权“只论放映、不问源头”的情境下，实质上是直接指向酒店等第三方经营场所，将导致严重的利益失衡。

通过对此类案件检索和分析，笔者发现此类诉讼的维权主体通常成立时间短，也无自己的视频软件或者运营平台，且在全国各地提起批量诉讼，具有比较明显的商业维权的特征，有违知识产权保护的初衷。同时，被诉侵权影视作品往往知名度很低，缺少商业价值。在司法实践中，也有部分法院虽然支持了权利人的维权诉求，但是对于此种维权方式也提出了批评。正如在北京紫精灵传媒有限公司提起的系列维权诉讼案件中，天津市滨海新区人民法院在判决中明确指出原告的维权模式不合理，不应鼓励；其明知被控侵权内容的来源，可以查询实际侵权主体，却不向源头主张权利，及时在源头上制止侵权，反而就单一影视作品向不同的终端酒店分别起诉。该种维权模式已经偏离了知识产权诉讼维权的初衷，不能及时有效制止侵权，会放任、扩大侵权后果和影响。

（五）应注意分工合作共同侵权与间接侵权的区分

笔者注意到，在涉及上述问题的司法判决中，以及在不涉及上述问题但属于侵害信息网络传播权纠纷的司法判决中，对于分工合作共同侵权与间接侵权没有进行区分。典型判决包括两种情形：一是以平台过错为由认定分工合作共同侵权；二是以双方是否提交合作协议为标准，只要提交合作协议就是分工合作共同侵权，否则就是平台有过错承担连带责任。

笔者认为，上述两种情形都是错误的。主要是因为二者的性质、规则依据、责任承担范围均有不同。限于篇幅关系，本文不对此展开阐述。

四、结语

回到本文探讨的核心问题，笔者认为，从司法裁判的统一性、传播方式的界定亦或利益平衡的角度考虑，酒店如果仅仅作为终端设备提供者，为住客提供视听作品的点播服务的行为不宜以侵犯放映权论处。从传播方式、酒店对于播映端的控制能力、主观意图等方面考虑，上述行为更倾向于认定为信息网络传播行为。作为广义上的向公众传播作品的行为，虽然著作权法赋予权利人控制的通常是交互式或单向传输信号的启动或发送端的行为，而非接收端用户的收听收看行为，但随着传播技术的发展，向公众传播权的范围逐渐扩张。在今后的“再公开传播”行为中，对交互式传输内容的再利用，会比单向实时的广播所传播的内容更多。鉴于广泛存在的理论和实践分歧，有必要明确著作权人对信息网络传播权的内容有“再公开传播权”，从立法层面肯定公众通过酒店等商业场所提供的硬件设备点播网络视听作品，受到侵害信息网络传播权控制的主流意见。

除却规范本身的法教义学原因，认定构成侵害放映权要求酒店就单个视听作品停止侵权不具备现实可能性，而在信息网络传播权框架下探讨酒店等第三方的间接侵权则更具有现实可行性。相关司法导向上应充分考虑酒店行业的发展需求和消费者的权益，引导权利人理性合理的维权模式，以确保各方利益得到合理平衡。

来源：《中国版权》杂志2024年第1期

作者：冯刚

编辑：孙梦凡、高静

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